A 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negou, por unanimidade, apelação do Ministério Público e manteve a absolvição do prefeito Otávio Gomes (PSDB) no caso de irregularidades no pagamento de horas extras a servidores públicos municipais de Ilha Solteira (SP).
O voto da relatora Maria Fernanda de Toledo Rodovalho foi seguido por todos os membros em julgamento realizado ontem (24).
A ação civil por ato de improbidade administrativa contra o prefeito pela existência de irregularidades no pagamento de horas extras foi julgada improcedente, em outubro de 2022, pelo juiz João Luís Monteiro Piassi, absolvendo o réu em primeira instância pela prática de atos de improbidade administrativa imputados pelo MP.
O Ministério Público apelou alegando que a investigação realizada constatou irregularidade relativa ao pagamento de horas extras a servidores municipais dos setores de água, esgoto, energia elétrica e cemitério, em desconformidade com os ditames legais.
Destacou que, após acordo verbal entre o réu e os servidores dos referidos setores, ficou autorizada a realização de horas extras sem qualquer indicativo da necessidade de serviços extraordinários, configurando, assim, conduta ímbroba e ilegal.
Sustentou que, se houvesse regime de sobreaviso, não implementado por falta de lei local, o pagamento dos servidores deveria obedecer o que está disposto na CLT e não ser realizado como base no regime de horas extras.
O MP defendeu ainda que é indiscutível o dolo na conduta do réu, pois, ao autorizar a realização indevida de horas extras, Otávio tinha consciência da ilicitude da conduta e o dano ao erário, devidamente comprovado, era previsível.
A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso do Ministério Público.
Em seu voto, a relatou destacou um trecho da sentença de primeira instância que esclarece que “a utilização do instituto das horas extras como forma de sustentar um regime de sobreaviso, que à época dos fatos não estava instituído legalmente no município, foi ilegal”.
Entretanto, mencionou que “a Lei de Improbidade Administrativa não pune o agente que comete apenas o ato ilegal”.
Ainda de acordo com o voto, para caracterização da improbidade que essa ilegalidade esteja revestida de dolo. “Tem de ir além do desrespeito a procedimentos formais. O desrespeito deve vir qualificado com a intenção de provocar efetivo prejuízo aos cofres públicos”, pontuou a relatora.
Também foi destacado da sentença de primeira instância que o pagamento das horas extras não foi realizado a servidores específicos e, sim, destinado a determinados setores, cujos serviços eram tidos como essenciais.
O regime foi instaurado para atender o interesse público, uma vez que, conforme as declarações destacadas havia, de fato, demanda de serviços extraordinários relacionados aos setores destacados pelo MP
relatora Maria Fernanda de Toledo Rodovalho
A relatora considera ainda que os depoimentos colhidos pelo MP no inquérito civil reforçam o caráter essencial dos serviços de água, esgoto, energia elétrica e cemitério, bem como a prestação ininterrupta.
“O regime foi instaurado para atender o interesse público, uma vez que, conforme as declarações destacadas havia, de fato, demanda de serviços extraordinários relacionados aos setores destacados pelo MP”.
Assim, conforme entendimento da relatora, não há de se falar em enriquecimento sem causa daqueles servidores que estavam à disposição da municipalidade para atendimento de ocorrências.
Frisou ainda que antes mesmo da edição da Lei nº 2.563/2022, que instituiu o regime de sobreaviso no serviço público municipal de Ilha Solteira, a Prefeitura editou o decreto nº 7.130/2021 com o objetivo de disciplinar a realização de horas extras pelos servidores municipais autorizando o serviço extraordinário apenas se demonstrada a efetiva necessidade.
Para a relatora, os elementos do processo apontam que não houve conduta do prefeito voltada a lesar os cofres públicos e que as provas mostram que a ação do prefeito visou suprir a demanda nos setores indicados para impedir a interrupção de serviços públicos considerados essenciais.
“O objetivo da Lei de Improbidade Administrativa não é punir o agente público inábil e, sim, aquele que, de forma desonesta, por meio de ação ou omissão, cause prejuízo ao ente público”.
A ação civil pública
O promotor de Justiça Valério Moreira de Santana entrou com ação civil por ato de improbidade administrativa contra o prefeito Otávio Gomes pela existência de irregularidades no pagamento de horas extras a servidores públicos municipais.
As irregularidades foram constadas a partir de investigações realizadas em inquérito civil. O representante do Ministério Público pediu a devolução de R$ 1.878.425,22 pagos em horas extras realizadas “de forma fraudulenta”.
Pediu ainda a condenação de Otávio Gomes às penas de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa equivalente ao dano causado, ressarcimento ao erário, proibição de contratar com o poder público pela prática de ato de improbidade administrativa.
O promotor pediu também a aplicação das penas de pagamento de multa de até 24 vezes o valor da remuneração recebida pelo prefeito.
O inquérito civil
Em janeiro de 2021 foi aberta uma investigação para apurar eventuais irregularidades no pagamento de horas extras a servidores públicos municipais.
Essa investigação virou um inquérito civil que constatou a existência de irregularidades na realização de horas extras, que ocorriam sem indicação de necessidade extraordinária do serviço, sem limitação de horas ou quaisquer controles por parte da Administração Municipal.
De acordo com a ação, foram realizadas reuniões com o prefeito para a correção das irregularidades verificadas.
O prefeito chegou a informar que estava adotando as medidas necessárias para regularização da questão e destacou a edição do decreto nº 7.130/2021 que dispõe sobre a realização de horas extras pelos servidores públicos municipais.
Depois disso, chegou ao conhecimento da Promotoria que, em 2018, o prefeito teria celebrado “(…) acordo verbal com os servidores dos setores de Água, Esgoto, Energia Elétrica e Cemitério para que realizassem 2 (duas) horas extras por dia de segunda a sexta-feira e 10 (dez) horas extras aos sábados e domingos, independentemente da necessidade de serviço”.
O acordo entre o prefeito e os servidores escolhidos foi realizado para “(…) camuflar aumento salarial aos servidores, de forma a estabelecer regime totalmente ilegal que mescla o regime de sobreaviso com o instituto de horas extras, sem qualquer legislação a permiti-lo”.
Na ação, o promotor esclarece ainda que se não bastasse a ilegalidade na realização do acordo, a beneficiar parte dos servidores municipais, o prefeito “mesmo após o início das apurações do Ministério Público destinadas a regularizar o pagamento desordenado de horas extras na Prefeitura, continuou cumprindo o acordo ilegal, ao passo que informava ao Ministério Público que estava adotando as medidas necessárias à regularização da questão”.
Servidores ouvidos pelo Ministério Público confirmaram o acordo firmado com o prefeito, bem como folhas de ponto e vídeos de diversos servidores batendo ponto no fim de semana, inclusive em horário noturno, “demonstrando nitidamente que não estavam no local de trabalho”.
O pagamento de horas extras com base no acordo ilegal celebrado entre Prefeitura e servidores dos setores indicados gerou prejuízo de R$ 1.878.425,22 tendo em vista os pagamentos realizados nos anos de 2018, 2019, 2020, 2021 e 2022, já que houve recebimento por serviços não prestados.
“Em que pese a Prefeitura informar que os servidores eram acionados em situação emergencial, o que se tem é que o pagamento de hora extra era constante, independentemente de existência de demanda de serviço extraordinário”, traz a ação.
Em março de 2022 ao buscar regularizar a situação, foi aprovada a lei que instituiu o regime de sobreaviso dos servidores, porém, a tentativa apenas revelou a “situação de ilegalidade anterior”.
No entendimento do promotor, a situação está apta a configurar ato doloso de improbidade administrativa, “(…) isso porque materializa acordo verbal, ilegal, que autorizou servidores públicos a realizar horas extras independentemente da necessidade dos serviços”.
As irregularidades foram caracterizadas pelos pontos, que registravam realização de serviço extraordinário quando o servidor, em verdade, não realizava serviço algum, com o intuito de “maquiar aumento salarial”.
